La doctrina del Estado de derecho es ecléctica y chapucera

Por: Felipe Giménez Pérez
Fuente: Revista “El Catoblepas”, Nª 102, Agosto 2010

1. Estado y derecho

En principio, todo Estado es Estado de derecho. Si no hay orden jurídico, no hay Estado. Si no hay Estado, no hay derecho, inversamente. Entonces, ¿a qué viene hablar de Estado de derecho? ¿No es acaso esta expresión lingüística una construcción pleonástica? Esto de que hay Estados de derecho y de no derecho según algunos profesores de derecho es algo relativamente reciente desde un punto de vista histórico. Forma parte de la ideología política dominante de nuestra época.

Cuando hablamos del Estado de derecho también hablamos de una ideología muy poderosa e influyente nacida en Alemania a principios del siglo XIX. Se trata de la doctrina del Estado de derecho. Fue precisamente Carl Th. Welcker quien en 1813 comenzó a utilizar el término Rechtstaat. Sin embargo, sería el jurista alemán Robert von Mohl quien lo popularizó a partir de 1829. La Doctrina del Estado de Derecho es la ideología burguesa acerca del propio Estado liberal burgués y expresa la representación que la burguesía se forja acerca de su propio Estado constituido por ella misma al servicio de sus intereses desde finales del siglo XVIII en adelante y generalizado posteriormente.

Desde el siglo XIX se ha ido constituyendo la ideología del Estado de Derecho. Esta ideología se apropia del concepto de Estado de derecho para sí, para sus propios fines… Estado de derecho será lo que la ideología tenga a bien definir o decidir. Todo lo demás no será Estado de derecho, por no ser, no será siquiera Estado. En España, uno de sus teóricos universitarios, Elías Díaz no tiene el menor empacho en afirmar lo siguiente: «No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que sólo lleva –a veces intencionadamente– al confusionismo.»{1} Este planteamiento arbitrario e injustificado preside las teorizaciones de los profesores de derecho constitucional. No pueden admitir que un Estado por el mero hecho de ser Estado es ya precisamente un Estado de Derecho como honestamente había tenido que reconocer el mismo Kelsen, uno de los maestros fundamentales de los profesores de derecho constitucional. «Por de pronto debe establecerse que un Estado no sometido a derecho es impensable.»{2} Por eso, «si se reconoce en el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta expresión es pleonástica» (pág. 315). El propio Kelsen reconoce el uso que se da de la expresión lingüística «Estado de Derecho» con finalidades ideológico-políticas, para designar al Estado democrático. Se trata de afirmar que sólo el Estado democrático sería un verdadero Estado de Derecho, convirtiendo así a todo Estado no democrático en un pseudoestado, en un no-Estado… Esto es el resultado del empuje de la ideología fundamentalismo democrático. Siendo así la moderna teoría del Estado de Derecho el resultado de la combinación de la doctrina constitucional con la ideología democrática fundamentalista.

El concepto de Estado de derecho surgió como concepto polémico para enfrentarse con el Antiguo Régimen. En el fondo sigue siendo así hoy en día… Es un artefacto ideológico del fundamentalismo democrático para justificar su concepción del mundo. La doctrina burguesa jurídico-política consta de dos grandes apartados hoy: La doctrina del Estado de derecho y la doctrina de la separación de los tres poderes del Estado.

Los juristas nazis hablaban de un nationalsozialistischen Rechtstaat. El Estado franquista era un Estado de derecho. Carré de Malberg distingue entre Estado legal y Estado de derecho. Kelsen es mucho más honrado y coherente a este respecto que los profesores de derecho constitucional, puesto que si todo Estado es ya un Estado de Derecho, la teoría del Estado de Derecho carece entonces de sentido. Los profesores de derecho se lamentan de que bajo el fascismo la expresión «Estado de derecho» había perdido su significado ideológico originario para significar muchas formas de Estado. Esto parece que no les gustaba lo más mínimo a los profesores… Estado de derecho es Estado liberal de derecho y/o social de Derecho y/o democrático de derecho con derechos humanos y separación de poderes y si no, no es entonces para ellos un Estado de derecho… Será otra cosa entonces… No será siquiera en el límite, Estado.

Lo peor es que esta doctrina ideológica se pretende ofrecérnosla como una doctrina científica y objetiva. Hay que fijarse en el filisteísmo de Elías Díaz como ejemplo español para comprobar las dificultades y contradicciones en esta auténtica olla podrida del constitucionalismo: «Cabe adoptar como punto de partida la siguiente tesis: el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho{3}, es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el «imperio de la ley»: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la «voluntad general»{4} El Estado de Derecho, como Estado con poder regulado y limitado por la ley, se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto y totalitario, como Estados con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurídicamente, o al menos insuficientemente regulado y sometido al Derecho» (Díaz 17). Elías Díaz afirma que no todo imperio de la ley es ya por ello Estado de Derecho.

Es la burguesía la que ha tenido el filisteísmo de reivindicar para su propia forma de Estado el título pomposo de Estado de Derecho y ha llegado a atreverse a reivindicar incluso para su propia criatura política el título de Estado, negándoselo así a todas las sociedades políticas anteriores a la sociedad política burguesa porque el verdadero Estado no puede ser otro que el Estado de Derecho. Luego, el fundamentalismo democrático negará el calificativo de civilizada a toda sociedad que no sea democrática y en el límite el hombre no democrático no será siquiera hombre.

2. La doctrina del Estado de Derecho

En España, para situar el asunto de alguna manera entre nosotros, Elías Díaz, por ejemplo, afirma que todo Estado de Derecho tiene las siguientes cuatro notas:

a. Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.

b. División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

c. Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control jurídico.

d. Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización material.

Como se ve, la doctrina de la división de poderes se confunde frecuentemente con la doctrina del Estado de derecho, es un elemento indispensable para que la doctrina esté completa según lo que afirman los profesores de derecho constitucional.

En el fondo, la doctrina comprende dos partes fundamentales: 1. El imperio de la ley. 2. La doctrina de la división de poderes.

El Estado de derecho no se identifica según la doctrina con cualquier legalidad, sino con una legalidad de determinado contenido y, sobre todo, con una legalidad que no lesione ciertos valores por y para los cuales se constituye el orden jurídico y político y que se expresan en unas normas o principios que la ley no puede violar. Estado de derecho se identifica con una legalidad garantista, individualista y burguesa. El concepto de Estado de derecho está desarrollado por la doctrina del Estado de Derecho, una doctrina elaborada por juristas.

Según Manuel García Pelayo, hay dos modalidades de Estado de Derecho: la liberal y la social. El Estado de derecho liberal debía ser un Estado garantista al servicio de los derechos fundamentales. Otro requisito inicial del Estado de derecho era la división de poderes.

Delibérer, dice Montesquieu est le fait de plusieurs, por eso la tarea legislativa es asunto del Parlamento, del poder legislativo. Agir est le fait d´un Seúl, debe estar tal función en el poder ejecutivo. Les juges de la nation ne sont… que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n´en peuvent modérer ni la forcé ni la riger. Son un poder en quelque façon nulle. De l´esprit des lois, XI, 6.

El principio de legalidad constitutivo del Estado de derecho significa que toda acción de la Administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la ley. Esto garantiza la seguridad jurídica. Como corolario del principio de legalidad está el principio de reserva legal. El concepto y la teoría del Estado de derecho incluye el control de la legalidad de los actos del Estado por parte de los tribunales ordinarios o administrativos.

3. Las críticas a la Doctrina del Estado de Derecho

Según Carl Schmitt, el Estado de Derecho burgués descansa en dos principios: derechos fundamentales y división de poderes. Cuando se dice que no mandan los hombres, sino las leyes, se está expresando de alguna manera la doctrina del Estado de derecho. Afirma Carl Schmitt que ésta es la respuesta típica de los liberales respecto a la esencia del Estado burgués de derecho.

La doctrina jurídica de Hans Kelsen es la última derivación de la teoría del Estado de derecho. Esta doctrina trata de hacer del Estado una ordenación jurídica. Por ello ve en este ordenamiento jurídico la esencia del Estado de derecho. Cuando se habla de ley fundamental o de norma fundamental (Grundnorm) no se sabe muy bién de qué se está hablando, puesto que tales normas son imprecisas y oscuras.

Schmitt, frente al formalismo jurídico, frente a Kelsen sobre todo, sostiene que «La constitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de sí misma».{5} Esto es porque ocurre que «En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituyente» (Schmitt, TC 47).

Schmitt se da cuenta del reduccionismo burgués ejercitado y presente en el concepto mismo de Estado de derecho. «Así, cada Estado no tiene ya por sí mismo una Constitución, sino que hay Estados con y sin Constitución, Estados constitucionales y Estados no constitucionales» (Schmitt, TC 58). Aquí surgen fácilmente la oscuridad y la confusión, porque como bien dice Carl Schmitt, «Para el lenguaje del liberalismo burgués sólo hay una Constitución cuando están garantizadas propiedad privada y libertad personal; cualquier otra cosa no es «Constitución», sino despotismo, dictadura, tiranía, esclavitud o como se quiera llamar» (Schmitt, TC 49). Trasládese esto al terreno concerniente al concepto de Estado de derecho. Ocurrirá lo mismo. Los ideólogos del Estado de Derecho, los doctrinarios juristas del Estado de Derecho afirmarán y afirman que sólo el Estado Burgués de Derecho es verdadero Estado de Derecho porque así lo afirman y definen ellos de tal manera, incluso verdadero Estado. Ahí tenemos el fundamentalismo jurídico o fundamentalismo democrático diríamos hoy siguiendo al profesor Bueno. Desde la doctrina del Estado de derecho sólo se habla de constitución cuando hay garantías y libertades, al igual que sólo es Estado de Derecho el que tiene imperio de la ley y libertades públicas (podríamos añadir además, separación entre los tres poderes del Estado). En el fondo en el doctrinarismo burgués jurídico del Estado de Derecho se piensa que un Estado sólo tiene constitución si hay libertades públicas y división de poderes, o bien, sólo es Estado de derecho aquél estado que tiene libertades. Hoy diríamos que sólo es legítimo un Estado si es democrático desde la perspectiva del fundamentalismo democrático.

Carl Schmitt critica a la ideología del Estado de derecho el que pretenda fundamentar nada menos que la legitimidad del Estado partiendo del derecho. Pretende declarar que un Estado es legítimo si es Estado de derecho, esto es, pretende fundar en el derecho la legitimidad del Estado. «No puede hablarse de legitimidad de un Estado o de un poder público. Un Estado, la unidad política de un pueblo, existe y existe en la esfera de lo político; es tan poco susceptible de justificación, juridicidad, legitimidad, etc., como si en la esfera del Derecho privado se quisiera fundamentar normativamente la existencia del individuo humano vivo» (Schmitt, TC 106).

Además, más bien ocurre que lo político es la base de lo jurídico. La realidad política es anterior y superior a la realidad jurídica. Cuando se producen circunstancias excepcionales, extraordinarias, dice Carl Schmitt, entonces hace su prístina aparición lo político y cuando se adoptan medidas extraordinarias por parte del Soberano, quebrantándose la legalidad en interés de la eutaxia o existencia política del todo. Se muestra con ello la supremacía de lo existencial sobre la simple normatividad.

Desde la perspectiva burguesa, desde la doctrina del Estado de derecho, todo ejercicio del poder estatal puede ser comprendido y delimitado sin residuo en leyes escritas, con lo que ya no cabe ninguna conducta política de ningún sujeto (Schmitt, TC 123). Pero sin embargo, precisamente en realidad y por eso mismo, afirma Carl Schmitt, son las decisiones políticas esenciales las que escapan a los controles normativos.

Por esa razón las cuestiones jurídicas no pueden separarse de las cuestiones políticas y es un error creer que un asunto jurídico-político puede despolitizarse. Por ello no tiene sentido la existencia de un tribunal constitucional.

En el fondo, hablar de Estado burgués de Derecho y de Estado constitucional es hablar de la misma cosa. El Estado burgués, por ser un Estado garantista de las libertades y de los derechos individuales, es por ello Estado de derecho. Sin embargo, según Carl Schmitt, «En realidad, el Estado de Derecho, pese a toda la juridicidad y normatividad, sigue siendo un Estado, y contiene siempre otro elemento específicamente político, a más del elemento específico del Estado de Derecho» (Schmitt, TC 137). Es que resulta que en el fondo, la doctrina del Estado de Derecho consiste entre otras cosas en reducirlo todo a derecho. Esto es un error. No todo es derecho, ni siquiera en una Constitución se reduce todo a derecho. «Por eso, no hay ninguna Constitución que sea, puramente y sin residuo, un sistema de normas jurídicas para la protección del individuo frente al Estado» (Schmitt, TC 137).

El Estado de derecho en sus constituciones diversas comprende dos principios: El primero es el principio de distribución, que no es otro que el conjunto de las libertades individuales distributivamente consideradas. El segundo es el principio de organización del Estado de manera atributiva, como totalidad atributiva. El poder del Estado se divide según la doctrina de la división y separación de poderes. Derechos fundamentales y división de poderes designan pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de derecho, presente en las constituciones modernas.

Para Carl Schmitt, se hace preciso el entender el Estado de derecho desde su impronta burguesa. «Según la significación general de la palabra, puede caracterizarse como Estado de Derecho todo Estado que respete sin condiciones el Derecho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan» (Schmitt, TC 141). Claro está, que por orden jurídico los doctrinarios de la Teoría del Estado de Derecho entendían el Estado burgués de derecho, el orden burgués, la propiedad privada y la libertad personal.

Pero el concepto de Estado de derecho se precisa cuando además de los principios generales de libertad burguesa y de defensa del derecho, se establecen ciertos criterios orgánicos y se afirman como características del verdadero Estado de derecho. Son los siguientes según Carl Schmitt: A) Principio de reserva de ley. Sólo se puede limitar la libertad individual mediante ley. La Administración debe obrar dentro de la legalidad (principio de legalidad en la Administración). B) Todas las actividades del Estado están reguladas por la ley, sometidas a la ley. C) Independencia del poder judicial. Es el control judicial de la Administración. De aquí se desemboca en el gobierno de los jueces. Se produce entonces la primacía o supremacía del poder judicial. «De modo tal, el Estado de Derecho se convierte en el llamado Estado de Justicia» (Schmitt, TC 143).

El Estado de derecho desemboca así «en una conformación judicial general de toda la vida del Estado» (Schmitt, TC 144). Se eleva todo a la categoría jurídica. La crítica de Carl Schmitt estriba en que «El Estado no es sólo organización judicial; es también cosa distinta a un juez arbitral o un componedor neutral. Su esencia estriba en que adopta la decisión política» (Schmitt, TC 144).

El Estado de derecho se basa en el imperio de la ley. Es un Estado legalitario. No basta sin embargo con el imperio de la ley. La ley ha de tener determinadas cualidades que hagan posible distinguir entre una norma jurídica y una simple orden. Esto encierra una recusación del imperio de los hombres, de la idea de Julien Freund respecto a la política entendida como gobierno del hombre sobre el hombre.

La doctrina del Estado de derecho intenta abarcar y encerrar todas las posibilidades de actuación estatal, sin residuo, en un sistema legal pretendiendo limitar así la acción del Estado. La expresión «Estado de derecho», puede tener tantos contenidos que no queda vinculada a ninguno en concreto.

Para Hans Kelsen es necesario reconocer la unidad entre el Estado y el orden jurídico. «Considerado como el orden coactivo relativamente superior de la conducta humana, el Estado es idéntico al orden jurídico, como «creador» o «portador» del orden jurídico y también en cuanto sujeto de deberes y de ordenación sujeto a él, el Estado no es sino la personificación, la expresión de la unidad de este orden».{6} Por lo tanto, no se puede definir el Estado como algo situado fuera del derecho. Así pues, «el Estado no es sino la expresión de la unidad del orden jurídico, su personificación» (Schmitt, PC XLIX). Se trata de una unidad sustancial, no formal del derecho y del Estado. Hay que darse cuenta «de que el Estado, en cuanto objeto del conocimiento jurídico, no puede ser otra cosa que derecho, ya que el conocer o el concebir jurídicamente no significa nunca sino el concebir algo como derecho» (Schmitt, PC L).

El concepto que tiene Kelsen del Estado de derecho es muy parecido al concepto clásico de Estado de derecho tal y como lo hemos visto más arriba inicialmente o en Carl Schmitt. «La esencia del Estado constitucional de derecho reside, sin duda alguna en que toda su actividad, es decir, todos los actos que deben considerarse como actos del Estado, descansan sobre normas jurídicas; son ellas, en efecto –como en varias ocasiones hemos repetido– las últimas reglas de imputación con base en las cuales los actos humanos pueden imputarse, no al sujeto físico agente, sino a la persona del Estado» (Schmitt, PC 483).

Así pues, Kelsen afirma que puesto que todo Estado es un Estado de derecho, la teoría del Estado de derecho carece de sentido y la teoría del Estado forzosamente será teoría del Estado de derecho, pero no habrá una teoría del Estado de derecho y otra teoría del Estado o del Estado sin derecho. Todo Estado es un Estado de derecho en el sentido formal, puesto que todo Estado tiene que construir un orden coactivo de la vida humana, y este orden coactivo, cualquiera que sea el método –autocrático o democrático– de su creación y cualquiera que sea su contenido, ha de ser un orden jurídico.

Gustavo Bueno entre nosotros ha ejercitado una aguda crítica a la ideología del Estado de derecho.

1. En primer lugar, «La idea de «Poder judicial» no es una idea exenta, no es la idea de algo que pudiera ser considerada como una totalidad cerrada, inteligible por sí misma, sino que forma parte de un todo,»{7}

2. En segundo lugar, «La concepción jurídica de la sociedad política que atribuimos a Montesquieu y todavía más, la teoría del Estado de derecho que, setenta años más tarde (si nos atenemos a la primera publicación de Von Mohl) se configuró como una redefinición, purificación y por su parte, la propia teoría de la gravitación newtoniana se redefinió y sistematizó en la obra de Lagrange o de Hamilton) son teorías que se mantienen no sólo muy lejos del nivel de una teoría científica, sino también muy cerca de lo que pudiera ser el nivel metafísico de las teorías». (Bueno, CC)

3. En tercer lugar y en conclusión, «La teoría del Estado de Derecho y, a fortiori, la concepción de Montesquieu, es una ideología de cuño metafísico, a pesar de las pretensiones de tantos y tantos juristas, políticos o científicos del derecho constitucional de nuestros días» (Bueno, CC).

La idea del Estado de derecho implica la doctrina de la separación de poderes, pero no ocurre a la inversa. «la idea del Estado de Derecho (en el sentido de «Estado pleno de derecho», no de «Estado simple de derecho») implica, de algún modo, la doctrina de la separación de poderes; pero esta doctrina no implica la idea de un Estado de Derecho, al menos en la modulación característica o estricta de Estado pleno, según la cual suele ser utilizada esta idea (la que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales, eminentemente, aunque no exclusivamente, en el sentido del liberalismo)» (Bueno, CC).

Se habla de Estado de Derecho como garantía formal de la libertad individual, de la democracia, de la paz. Se apelará al Estado de Derecho como remedio universal de todos los problemas y males. La idea de Estado de Derecho es una idea metafísica. Se trata de una ideología construida por los profesores de derecho. Es una ideología gremial, que defienden los juristas por lo que les interesa a ellos debido a su profesión. Sólo una ideología jurídica de juristas y profesores de derecho hablará de Estado de Derecho como si tal concepto tuviera sentido político pleno por sí mismo. «La teoría jurídica del Estado y su reelaboración plena en la forma de la teoría del Estado de Derecho, habría surgido paralelamente al proceso de constitución del Estado moderno» (Bueno, CC). Efectivamente, las cosas fueron históricamente así. Sin embargo, la pretensión de entender el Estado como Estado de derecho es ilegítima e insostenible según Gustavo Bueno. «Ninguna sociedad política se agota en su condición de Estado de Derecho» (Bueno, CC). Por ello mismo afirma Bueno, ocurre que «la teoría del Estado de Derecho es, desde este punto de vista, un totalitarismo jurídico» (Bueno, CC). En la teoría del Estado de derecho, todo es ley, todo queda convertido en ley. Es un reduccionismo jurídico. «En resolución, la teoría del Estado de Derecho podría considerarse como consecuencia ideológica de una tradición profesional de legistas teóricos que pudieron llevar al límite sus propias categorías profesionales» (Bueno, CC).

La doctrina del Estado de derecho realiza una reconstrucción ideológica del Estado a partir de las categorías jurídicas. Por lo demás, la teoría de los tres poderes enunciada por Montesquieu es gratuita y sin fundamento. Además, el propio Montesquieu al declarar nulo al poder judicial, deja los poderes de alguna manera reducidos a dos solamente. Si además, se afirma que los poderes del Estado emanan del pueblo, eso no deja de ser una ficción jurídica, constitucional necesaria para justificar el establecimiento de una constitución liberal democrática de un Estado de derecho.

Los doctrinarios del Estado de derecho elevan a la existencia jurídica a todos los ciudadanos de la sociedad política. «El fenómeno degenerativo que conocemos como «judicialización de la vida política» podría ser considerado como una consecuencia de la concepción totalista del Estado de Derecho porque desde el momento en que se supone que todos los contenidos de la vida social y política están «elevados a la existencia jurídica» habrá que ver también a todas las actuaciones administrativas o militares del gobierno, incluso las que tienen lugar en el seno de los partidos políticos en cuanto tales, como susceptibles de ser juzgadas por los tribunales de justicia» (Bueno, CC). La judicialización de la política equivale, como afirmó Carl Schmitt, a la politización de la justicia. Los dos fenómenos no son sino las dos caras de una misma moneda.

En el fondo, la definición de Estado de derecho es una definición convencional, arbitraria. Eso no sirve para establecer una argumentación rigurosa. Los conceptos del derecho constitucional no son rigurosos. Los conceptos deben estar previamente conformados para que sean válidos. El derecho constitucional es tan ciencia como la teología dogmática. Se pueden hacer discursos gramaticalmente correctos y coherentes, pero no serán discursos filosóficos ni científicos. Será pura ideología, pura propaganda el engendro que resulte de estos apaños ideológicos.

La definición del Estado de derecho es arbitraria y confunde Estado de derecho con Estado democrático de derecho. Es un error por lo demás, pretender reducir todos los fenómenos políticos a términos jurídicos porque un ordenamiento jurídico ni puede ser jamás completo, consistente ni saturado. No es como un sistema formal axiomático.

También es gratuito definir el Estado de derecho como un Estado sin violencia, sin coacción, sin pena de muerte, sin guerra y que se rige por la mera fuerza moral de obligar del derecho. Ni el Estado de derecho implica la democracia, ni la democracia implica el Estado de derecho.

Los políticos del Régimen de 1978 se llenan la boca de buenas palabras y nos hablan de acabar con el terrorismo y el delito con todos los instrumentos del Estado de Derecho y con todo el peso de la ley, como si la ley fuera rigurosa e implacable. Luego uno se entera de que no se quiere usar la violencia ni la pena de muerte. Queda todo en una ridiculez, en una pantomima jurídica: «Por ello, su aplastamiento por el «peso de la Ley» es sólo metafórico, y en ningún caso debe conducir a la muerte, porque el Estado no es violento, y porque la violencia comenzará a ser tabú para la nueva democracia del Estado de derecho, hasta el punto de que la fórmula «el Estado de derecho aplastará» parece querer tener un sentido incorpóreo, como si el aplastamiento se derivase de su propia potencia espiritual y no de la acción violenta de la policía, de la Guardia Civil o del ejército»{8}. Puro idealismo o espiritualismo. Quieren que el Estado funcione sin violencia. Esto es algo parecido a la brujería o a la magia.

Hay un secuestro o apropiación de la idea de Estado y de la idea de Estado de derecho por parte de los doctrinarios de la Teoría del Estado de derecho. La idea de Estado de derecho es una idea genérica que no puede ser utilizada o secuestrada para definir a una de las especies del género. «y cualquier sociedad política que haya evolucionado más allá del nivel de las organizaciones tribales, de las jefaturas o de las filarquías» (Bueno, FD 203). se puede llamar Estado de derecho.

Es que todo Estado es Estado de derecho por definición. «Un Estado, a diferencia de una jefatura tribal, es siempre, por definición, un Estado de derecho, es decir, una sociedad política asentada en un territorio definido y con leyes escritas (el Código de Hammurabi o la Ley de las Doce Tablas), porque sólo de este modo cabe hablar de normas objetivas que mantienen su significado más allá de los límites de una generación» (Bueno, FD 203-204).

Aún así los profesores de derecho constitucional, como los teólogos insisten en sus definiciones ad hoc para afirmar que un Estado de derecho si no es democrático no es de derecho y que es el pueblo soberano el que se autogobierna a sí mismo y se da a sí mismo sus propias leyes y su propia constitución. Pura logomaquia. Esto es una petitio principii. «El Estado de derecho auténtico emanado del pueblo soberano es un Estado racional y positivo porque así lo establece la teoría política racional y positiva» y estos señores profesores se quedan muy tranquilos y contentos. Esto muestra la debilidad de la argumentación de los profesores de derecho constitucional en torno al Estado de derecho y su distinción entre Estado legal y Estado de derecho.

En lo que respecta al Régimen de 1978, podemos decir que es una oligarquía de partidos. En este régimen «la verdadera fuente de la denominación «Estado de derecho auténtico» es la partitocracia o la oligarquía de partidos» (Bueno, FD 208).

Y a conseguir que el Estado de derecho sea un Estado autofundante de sí mismo jurídicamente fundamentado, a eso lo llaman ciencia los profesores de derecho. «Acaso el error gnoseológico» original en la doctrina del Estado de derecho podría atribuirse al supuesto implícito de que una doctrina jurídico-política considerada muchas veces como una ciencia, cuyo campo es el Estado, en cuanto Estado de derecho (por tanto, sometido al imperio de la ley, cuyos especialistas son indudablemente los juristas), ha de ser una doctrina jurídica.» (Bueno, FD 213). El derecho es fundado, no fundante, es generado y no generador: «decimos que la idea de Estado de derecho es gnoseológicamente errónea, o si se quiere, ideológicamente corrupta, en cuanto esa idea envuelve una perversión de las relaciones de fundamentación, las cuales, siendo necesariamente aliorrelativas, se toman como reflexivas» (Bueno, FD 214).

Además la doctrina del Estado de derecho es ecléctica. Se empeñan los doctrinarios en integrar la doctrina de Montesquieu sobre la separación de los poderes en la idea de Estado de derecho. «Con todo, acaso lo más notable para la demostración del eclecticismo chapucero de los constitucionalistas fuera el empeño de integrar por decreto la doctrina de la separación de poderes, atribuida a Montesquieu, en la idea del Estado de derecho (o del imperio de la ley)» (Bueno, FD 216).

En conclusión: «hay que decir que la doctrina constitucional del Estado de derecho no es otra cosa sino una construcción lógicamente perversa, o si se quiere corrompida, en las propias conexiones lógicas entre sus partes. Y esto sin perjuicio de que una tal corrupción ideológica (nematológica) no sea percibida como un delito» (Bueno, FD 222).

Y todo sigue igual aunque se añada el término social y se hable entonces de Estado social democrático y de derecho. Es una redundancia porque todo Estado es social de por sí. El problema de fundamentación persiste. La expresión sigue siendo redundante. «Porque todo Estado de derecho es social, incluso desde luego el Estado nacionalsocialista, o el Estado soviético en su fase de «dictadura del proletariado» (Bueno, FD 223).

Notas

{1} Elías Diaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid 1981, pág. 17.

{2} Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Editorial Porrua, México 1997, pág. 315.

{3} Pero, ¿puede haber acaso un Estado no sometido al orden jurídico?

{4} El mito de la voluntad general… Puro fundamentalismo democrático. ¿Dónde está esa voluntad general infalible?

{5} Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, AUT, Madrid 1992, pág. 46.

{6} Hans Kelsen, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, Editorial Porrúa, México 1987, pág. XLIX.

{7} Gustavo Bueno, «Crítica a la constitución (sistasis) de una sociedad política como Estado de derecho (homenaje a Carlos Baliñas)», El Basilisco, nº 22, 1996.

{8} Gustavo Bueno, El fundamentalismo democrático, Editorial Temas de Hoy, Madrid 2010, pág. 199.

Una respuesta

  1. Así da gusto. Es todo lo opuesto a tu teoría del valor y de la explotación obrera.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: